31/10/2016
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Regularização de capital no estrangeiro - anistia aos crimes de sonegação fiscal e evasão de divisas - prazo expirou em 31/10/2016

por Joaquim Lapa

A Resolução Bacen 3.854/10, assim determina no artigo 1º: "As pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País, assim conceituadas na legislação tributária, devem prestar ao Banco Central do Brasil, na forma, limites e condições estabelecidos nesta Resolução, declaração de bens e valores que possuírem fora do território nacional.” E no artigo 2º: "A declaração de que trata o artigo 1º, inclusive suas retificações, deve ser prestada anualmente, por meio eletrônico, na data-base de 31 de dezembro de cada ano, quando os bens e valores do declarante no exterior totalizarem, nessa data, quantia igual ou superior a US$100.000,00 (cem mil dólares dos Estados Unidos da América), ou seu equivalente em outras moedas, e, a cada três meses (31.03, 30.06, 30.09 e 31.12), para aqueles que possuírem, nessas datas, quantia igual ou superior a US$100.000.000,00 ou seu equivalente em outras moedas.”1

Quem não prestar tal declaração incorrerá, possivelmente, no crime de Evasão de Divisas, nos termos do artigo 22 da Lei 7.492/86, que prescreve: "Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.”

O crime é do tipo formal e continuado (art. 71 do CP), e a consumação ocorre no momento em que se esgotar, na forma da legislação em vigor, o prazo para declarar as informações sobre depósitos mantidos no exterior, ou no momento em que a autoridade toma conhecimento da "manutenção” de recursos no exterior. Prescreve em 12 anos2.

Já em relação ao crime de sonegação fiscal, assim estabelece o artigo 1.º, I, da Lei 8.137/90, que rege o crime contra a ordem tributária: "Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;”.

O Brasil deu mais um passo decisivo no seu processo de incorporação às medidas de combate à fraude fiscal internacional, evasão de divisas e lavagem de dinheiro, quando, no dia 11 de março, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa 1.627 ("IN 1627/16”), que regulamenta o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), criado pela lei 13.254 de 13 de janeiro de 2016.

Outras medidas já tinham sido tomadas nesse mesmo sentido, quando o Brasil aderiu ao Programa Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), que permitirá aos EUA enviar ao Brasil, de forma espontânea e automática, todas as informações relativas às contas correntes e situações patrimoniais de brasileiros disponíveis no sistema financeiro americano. E já estão assinados outros dois tratados ao lado dos membros do Global Forum, da OCDE e do G20: a Convenção Multilateral sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Fiscal, à qual o Brasil aderiu em 2011, para trocas automáticas ou a pedido de informações fiscais com os 128 países membros (pendente de aprovação no Congresso Nacional) e a Convenção Automátic Exchange of Financial Information in Tax Matters (AEOI), para trocas de informações fiscais sobre contas bancárias, aberta para adesões no encontro do G20 do ano passado, igualmente firmada pelo Brasil e ainda em tramitação na Casa Civil. Afora isso, o Brasil é cooperante do Programa BEPS – Base Erosion and Profit Shifting (OECD). Com essas medidas, o Brasil encontra-se totalmente integrado às ações mais sofisticadas do novo paradigma da tributação, que é o "Fisco global”.

No Brasil, o Congresso Nacional aprovou a adesão ao FATCA pelo Decreto Legislativo 146, de 26 de junho de 2015, cujo acordo foi firmado em 23 de setembro de 2014, e, após a adesão formal, viu-se regulamentado pela SRFB, no dia 3 de julho de 2015, pela Instrução Normativa 1571/2015. A primeira troca de informações encontrava-se prevista para setembro de 2015.

Ao lado da convenção do FATCA, tem-se ainda a importantíssima Convenção Multilateral sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Fiscal (Multilateral Agreement on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters – OECD), de 2011, que já foi assinada por 66 países do G-20, da OCDE e Global Forum, e encontra-se em tramitação no Congresso Nacional, no aguardo de aprovação. Esta Convenção opera com troca automática de informações tributárias e tem o propósito de combater a evasão fiscal internacional e a recuperação de bases tributáveis, nas suas diversas facetas.

Em 21 de julho de 2014, a OCDE publicou a proposta de convenção Automatic Exchange of Financial Information in Tax Matters (AEOI). Esta Convenção, aprovada na Reunião do G-20 de 2014, na Austrália, e que teve adesão imediata do Brasil, adotará o padrão Common Reporting Standard, à semelhança do FATCA, para o intercâmbio automático de informação financeira entre os (atualmente) 128 países do Global Forum, obtidas das instituições financeiras residentes em cada País e enviadas aos países de residência dos correntistas ou proprietários de fundos e outros. A implementação da Convenção AEOI dar-se-á por etapas: 58 jurisdições já estão previstas para 2017 e 36 em 2018. O Brasil obriga-se a promover a troca de informações a partir de janeiro de 2018, com dados financeiros de 2016 e 2017.

Seguindo a mesma tendência da maioria dos países que criaram e incorporaram estes regimes, o Brasil, através da Lei 13.254 de 13 de janeiro de 2016, e IN 1627/16, adotou medidas de voluntary disclosure para regularização do passado aplicável àqueles contribuintes com recursos no exterior de fontes "lícitas”, vedadas as hipóteses originárias de crimes de corrupção, tráficos e outros tipos que não seja a "lavagem de dinheiro” decorrente unicamente da "evasão de divisas” e da "sonegação fiscal”.

Exemplos anteriores ao Brasil, países que promoveram medidas de "regularização”, com regimes normais de tributação ou de tributos reduzidos com ou sem multas, temos: Alemanha – 2004 a 2005, alíquotas de 25% a 35%;

México – 2005 a 2006, alíquota de 25% (sem multas); Canadá – 2005, alíquotas normais, com juros e multas; Estados Unidos – 2003 e 2009, tributos com juros e multas; Itália – 2015, alíquotas variadas, de 1% a 43%; Reino Unido – 2007, alíquotas normais sobre o principal e juros (atualizados), com redução das multas a 10%; Espanha – 2012, com alíquotas normais dos impostos; Índia – 2015, com alíquotas de 30%.

Até a promulgação da chamada Lei de Repatriação, o brasileiro que possuía recursos não declarados no exterior (no caso de origem lícita), por mais que quisesse, não tinha como "regularizar” os ativos no exterior sem sujeitar-se às sanções penais. Também nesse caso, prevalecia o entendimento de que não se aplica a extinção de punibilidade com a denúncia espontânea (artigo 138, do CTN) ou pagamento antes de qualquer denúncia, pois está afirmado em jurisprudência consolidada que o crime de sonegação não absorve o crime de evasão de divisas.

Esse novo sistema normativo instituído pela Lei 13.254/2016 e IN 1.627/16, dispõe sobre o "Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), que tem por objetivo a declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos ou mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no País3.”

Será possível realizar a adesão ao programa até 31/10/16. O programa para efetuar a declaração de regularização (conhecida como "DERCAT”) está disponível no site da Receita Federal do Brasil, e é necessário um certificado digital para que a declaração seja realizada. Porém, a regularização só se aperfeiçoará após o pagamento integral do imposto e da multa de regularização, no total de 30% do valor do patrimônio em 31/12/14.

Ainda segundo a IN 1627/16, apenas os valores que serviram de base de cálculo para a regularização e pagamento do imposto estão cobertos pelo programa. Os valores a serem regularizados para fins do programa, quando expressos em moeda estrangeira, devem ser convertidos em dólares americanos, e depois para reais usando a quotação de venda publicada pelo Banco Central do Brasil para 31/12/14, que é igual a R$ 2,66.

Outrossim, eventual ganho cambial ou ganho de capital auferido posteriormente a 31/12/14 será calculado tomando-se como base o valor declarado no RERCT, que leva em consideração uma cotação de R$ 2,66. Nesse caso, deverá haver tributação adicional quando da repatriação dos recursos declarados, caso se verifique algum ganho, cambial ou de capital, e o imposto será na ordem de 15%.

A IN estabeleceu também, taxativamente, a relação de bens e direitos que podem ser objeto da regularização, e são eles: depósitos bancários, certificados de depósitos, cotas de fundos de investimento, instrumentos financeiros, apólices de seguro, certificados de investimento ou operações de capitalização, depósitos em cartões de crédito, fundos de aposentadoria ou pensão; operação de empréstimo com pessoa física ou jurídica; recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, decorrentes de operações de câmbio ilegítimas ou não autorizadas; recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, integralizados em empresas estrangeiras sob a forma de ações, integralização de capital, contribuição de capital ou qualquer outra forma de participação societária ou direito de participação no capital de pessoas jurídicas com ou sem personalidade jurídica; ativos intangíveis disponíveis no exterior de qualquer natureza, como marcas, copyright, software, know-how, patentes e todo e qualquer direito submetido ao regime de royalties; bens imóveis em geral ou ativos que representem direitos sobre bens imóveis; e veículos, aeronaves, embarcações e demais bens móveis sujeitos a registro em geral, ainda que em alienação fiduciária.

Fixou ainda que poderão ser objeto de regularização, somente os bens existentes em data anterior a 31 de dezembro de 2014, remetidos ou mantidos no exterior, bem como os que tenham sido transferidos para o País, mas não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Bens existentes em data posterior ainda podem ser objeto, ao longo do exercício de 2016, das declarações emitidas à Receita Federal, mas quanto às que deveriam ter sido enviadas ao Banco Central do Brasil, estas podem ser objeto de multa por atraso nos prazos das declarações fixados na Resolução Bacen 3.854, e, ainda, outras penalidades previstas na legislação vigente.

A IN estabeleceu que não poderá optar pelo RERCT quem tiver sido condenado em ação penal cujo objeto seja um dos crimes listados no § 1º do art. 5º da Lei nº 13.254, de 2016, ainda que não transitada em julgado, como também os detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas, nem aos respectivos cônjuges e aos parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, em 13 de janeiro de 2016.

Essas suas vedações trazem implicações que poderão ser questionadas judicialmente, a primeira porque é contrária ao quanto previsto na própria Lei 13.254/16, que prevê a extinção de punibilidade dos crimes previstos nesse mesmo parágrafo, para aqueles que cumprirem as condições de regularização antes do trânsito em julgado da decisão criminal condenatória! Notadamente ilegal a Instrução Normativa nesse ponto. No segundo aspecto, tal restrição mostra-se discriminatória, pois atinge exclusivamente uma classe de pessoas, que poderiam questionar a constitucionalidade do dispositivo.

Por outro lado, a tão discutida e esperada Instrução Normativa que teve como objetivo a regulamentação da lei popularmente chamada de Lei de Repatriação, traz consigo diversos pontos de interrogação, que, contrariando as expectativas de um sistema que gerasse segurança jurídica para aqueles que, usando da boa fé e transparência, quisessem regularizar o total de seu patrimônio não declarado no exterior, deixou lacunas, a exemplo de bens que não estão na lista da IN, a exemplo de dinheiro em espécie guardados em cofre, joias, metais preciosos, obras de artes, antiguidades e material genético de produção animal.

Isso significa que abre-se margem à interpretação, deixando-se amplo espaço para defesa do contribuinte em caso de futuro contencioso a respeito da adesão ao RERCT e do conteúdo das informações prestadas no âmbito do programa.

Aqueles que estão ainda pensando se vão aderir ao programa devem lembrar que esse é um caminho sem volta, a exemplo para os que possuem sócios que aderirão ao programa, cujas declarações podem indicar ou mesmo denunciar a existência de patrimônio em comum ou que possuam algum vínculo de origem ou destinação, e com isso, entregará de bandeja às RF e PF do Brasil aquele que decidiu pela não adesão. Sem esquecer de que, desde 2015 o Brasil e os EUA já devem estar trocando informações sobre tais recursos, e que a partir de 2018, isso ocorrerá certamente com pelo menos mais 128 países!

Evidentemente, essa decisão pode não ser tão simples assim para muitos, que devem procurar por especialistas, notadamente em Direito Tributário e Penal, para que os assessorem nas especificidades, vantagens e implicações decorrentes da Lei 3254/16 e IN 1627/16, ainda mais porque a janela de oportunidade, aos que assim entenderem ser essa única e temporária chance de regularizar seus ativos no estrangeiro, se encerra no dia 31/10/2016, salvo eventuais e ainda não sinalizadas prorrogações.

Para aderir ao programa, o contribuinte deverá seguir os seguintes passos: I – apresentação de Declaração de Regularização Cambial e Tributária (Dercat), em formato eletrônico; II – pagamento integral do imposto sobre a renda à alíquota de 15% (quinze por cento) incidente sobre o valor total em Real dos recursos objeto de regularização; e, III – pagamento integral da multa de regularização em percentual de 100% (cem por cento) do imposto sobre a renda apurado na forma prevista no inciso II do caput. A Dercat deve ser elaborada mediante acesso ao serviço "apresentação da Declaração de Regularização Cambial e Tributária (Dercat)”, disponível no Centro Virtual de Atendimento (e-CAC) no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) na Internet, no endereço http://rfb.gov.br, a partir de 4 de abril de 2016.

É importante destacar que todas as informações prestadas no âmbito do RERCT deverão ser comprovadas por documentação hábil e idônea, caso haja solicitação por parte do Fisco.

Joaquim Lapa, advogado, sócio da LAPA GÓES E GÓES Advogados e BUSINESS TO LAWYERS S/A – Negócios e Intermediações. MBA em Administração e Gestão de Negócios pela UNIFACS (Laureate International Universities). Membro do Comitê Estratégico Jurídico da AMCHAM Bahia.